商业秘密司法鉴定【侵犯商业秘密罪律师】

【摘要】商业秘密案件,特别是其中的技术秘密案件,往往涉及非常复杂的专业技术问题,因此商业秘密案件审判工作中委托专家或者鉴定机构鉴定的情况较多。在侵犯商业秘密罪刑事案件的侦查和起诉方面,侦査机关、公诉机关委托专家或者鉴定机构鉴定更为多见,鉴定的事项不仅限于权利人的信息是否存在商业秘密,能否从被告人 提供的文献资料获取权利人的技术,被告人使用的技术和权利人的技术是否相同 或实质相同,权利人的技术价值和被控侵权行为造成的经济损失等问题,甚至包括应该由权利人提供账册、会计资料等证据予以证明的非技术事实问题。法院在审理商业秘密案件中,需要决定是否委托鉴定并明确鉴定事项,还需要对民事案件双方当事人自行委托的鉴定结论和刑事案件中侦査机关、公诉机关委托的鉴定结论进行审査,并作出是否采信的认定。

关键词:商业秘密;侵犯商业秘密罪;司法鉴定

  

由于侵犯商业秘密犯罪构成要件认定的专业化要求程度高,对于很多技术问 题需要借助司法鉴定,因此广泛应用司法鉴定不可避免,但是当前司法鉴定中的问 题也比较突出,需要进一步规范。

一、司法鉴定的对象

对商业秘密犯罪的认定需要根据特定的证据材料,而这些证据材料本身也具

有一定的专业性、复杂性,司法工作人员很难仅凭自身知识就作出结论性的判断, 通过委托司法鉴定机构进行鉴定就是要解释这些材料中所蕴含的证明价值。当前 刑事诉讼中的司法鉴定主要针对以下两个要素:

1.商业秘密的构成

根据我国《刑法》的规定,商业秘密包括技术信息和经营信息。对两类信息是否皆有鉴定必要,必须看该信息是否一定要借助于专门知识和技能才能认定。通常认为,经营信息属于普通经验层面的问题,不存在鉴定的必要性。而对于技术信息,在采取其他证据方法难以查明的情况下有必要委托专家或专业技术部门对信息进行鉴定,以确定该信息是否构成商业秘密,其中值得注意的是,对于该商业秘密的保密性特征,即权利人是否采取了合理的保密措施,根据前面的分析,无须鉴定。

如当前愈演愈烈的“跳槽”引发的侵犯商业秘密犯罪案件中,完全仿制或照 搬权利人或实际持有人的技术信息的案例实践中并不多见,行为人一般均对该技 术进行了一定程度或者表面上的改动。因此,司法实践中需要委托鉴定的内容是: 权利人所有的信息是否为公众所知、被控侵权技术与权利人的技术是否相同或者 实质相同。

2.重大损失的评估

侵犯商业秘密行为的犯罪后果是通过经济损失体现的,损失大小的认定需要 参照诸多因素作出,这其中包括:商业秘密研制开发的成本;商业秘密的利用周期; 商业秘密的使用、转让情况;商业秘密的成熟程度;市场容量和供求状况;受害人营业额的实际减少量;行为人对商业秘密的窃取程度、披露范围、使用状况等。因此,侵犯商业秘密给权利人造成的损失应当以各种直接因素为考虑基础,如商业秘密的研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场前景等,再综合考虑各种相关因素,如 权利人竞争优势地位的丧失、侵权人由此获利的程度等。

确定重大损失的计算标准固然重要,根据相关证据作出合适的鉴定结论以及 评估报告也是非常必要的,因为这有助于从专业的角度准确把握损失数额,给司法判断提供重要参考,从而全面衡量被告人行为的社会危害性。

二、当前司法鉴定的一些突出问题

在刑事诉讼中,鉴定结论是指公安、司法机关为了解决案件中某些专门性问 题,指派或聘请具有这方面专门知识和技能的人进行鉴定后所作的书面结论。由 于鉴定主体的多元化、鉴定程序的局限性,造成实践中各方对于鉴定结论质疑颇 大。

1.多重鉴定、重复鉴定现象凸现

根据规定,刑事案件中公、检、法机关均有委托鉴定的权力,实践中这些机关均有可能委托不同的专业部门对技术信息予以鉴定,但鉴定结论未必一致甚至截然不同,这样不可避免地会出现鉴定冲突的现象。例如,在侵犯商业秘密案件中经常遇到鉴定机构对技术非公知性的鉴定出现不同意见的情况,这也是导致控辩双方意见对立的重要原因,使得法院在处理相关问题时更为棘手。

2.鉴定人素质影响结论的认同性

虽然鉴定人对案件中某些专门性问题具有专门知识和技能,但是司法实践表 明,鉴定人的水平、能力、职业素养参差不齐的现象客观存在。不同的鉴定人对同一问题的认识受到自身素质的局限。更有甚者,由于被告人是以对某领域技术水平的了解和掌握为犯罪条件,在某些情况下鉴定人在某个领域中未必比被告人更精通,这就导致鉴定结论出来后,被告人或者被告方提供的专家论证提出强有力的相反说法,给鉴定工作提出了更髙的要求。

3.鉴定结论的公正性需要加强

作出鉴定的基础在于提供尽可能全面而细致的材料,因为鉴定的对象是法律 事实中的专业技术问题,要尽可能遵从于客观地表述,这就要求鉴定必须具备客观公正性,才有利于最大限度地减少争议。例如在侵犯商业秘密罪重大损失的认定过程中,司法机关往往借助于各种鉴定结论和评估报告来确定损失的数额,可是这些鉴定结论和评估报告往往是依据权利人单方面提交的证据作出的,其结论的公正性难以得到有效保障。

三、司法鉴定的正确运用

在当前的刑事诉讼中,如何充分而恰当地运用鉴定结论,对于案件的判断和认定具有非常重要的影响。这需要正确认识鉴定结论在刑事诉讼中的地位和作用, 明确司法机关在判定刑事责任中的职责。

我国《刑事诉讼法》将鉴定结论列为一种独立的证据类型。同其他的证据形式相比,鉴定结论无论是在主体、程序、对象还是结果上都呈现出专业的特点,从本质上说鉴定结论是鉴定人意见,是对专门性问题所作的专业判断意见。刑事司法中之所以需要鉴定,是因为在诉讼中除了法律判断之外,也需要对与案件密切相关的专业技术问题进行解答,而司法工作人员作为法律工作人员,对有关这些问题的证据材料无法根据日常经验或个人感官直接作出判断。实际上,可以将鉴定工作理解为是司法工作人员将某些事实问题的提出意见权賦予了鉴定人,这就提出了鉴定的界限问题,也即,鉴定不能涉及法律上的判断。因此,当鉴定结论超出事实问题的范畴对法律问题发表意见时,便构成对司法者权力的侵犯。

既然是对事实问题发表的意见,对于当前实践中存在的诸多问题,一方面要规范鉴定的程序和条件,另一方面需要司法工作人员尤其是法官,对鉴定结论这一针 对事实的表态意见作出明确的判断取舍。这种判断包括以下几个方面:

其一,鉴定报告作为证据,不具备预先判决的效果,尤其是对于多份意见不一 的鉴定结论,在刑事庭审中应当通过质证程序让相关事实更加明晰。

其二,鉴定结论之间不存在预定的证明力等级,应当根据案件的所有证据作出具体的合理判断,而不是预先由鉴定人身份、鉴定机构的权威性决定。

其三,从平等对抗的刑事诉讼机制来说,由于委托鉴定权力主要归属于公诉机关,因此应当允许被告人提出合理抗辩。

根据这些要求,以判定权利人的技术信息是否属于商业秘密为例,应当明确鉴定只是针对该信息是否具有商业秘密有关属性所涉及的事实问题发表意见,因此遇到鉴定机构对技术非公知性的鉴定出现不同意见的情况,法院应根据案件的实际情况进行分析判断。具体而言,对于技术要素的非实质性的调整、表面化的替换,对于非必要性技术特征作省略、分解或合并,只要不影响原技术信息的功效,结合行为人并无独立研究的事实,再综合相关鉴定结论,能够公正判断侵犯他人商业秘密犯罪行为的成立。(如有侵权,请联系删除) 


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